代 理 词

　　尊敬的审判员：

　　海南中海律师事务所接受原告张**的委托，指派我作为张**诉三亚亚龙湾股份开发公司商品房合同纠纷案张**的代理人，我现依据法庭调查查明的事实，并结合相关法律规定，针对审判员归纳的焦点发表如下代理意见：

　　一、被告未在原告房屋西侧修建“景观亭、小桥、人工河流”这一名称为“春天和溪流花园”(宣传广告上的45号)的系列景观、及未在房屋北侧修建“道路”属于违约行为。

　　1、被告宣传册中关于小区景观的图片属于要约，属于买卖合同的内容。

　　《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”。本案中，被告的宣传册对原告购买的房屋西侧的景观和北侧的道路规定的非常清楚，而且正是基于原告的阳台正对着西侧的景观，原告才愿意以这么高的价格购买该房屋，因此，被告宣传册的这些内容应当属于买卖合同的内容。

　　2、被告宣传册及《商品房买卖合同》中的免责条款无效。

　　虽然被告宣传册中含有“本宣传品中所有图片及文字仅作项目介绍之用，不是开发商邀约，亦不作为商品房买卖合同的内容，最终解释权归开发商所有”的内容，但该内容明显违反《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，同时也违反了《消费者权益保护法》第二十四条“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任”的规定，而且依据《消法》二十四条第二款的规定，“格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效”。因此，被告宣传册中的这一免责声明无效，被告仍然应当受该宣传册内容中关于“景观及道路”这些具体规定的约束。同样，在《商品房买卖合同》附件的《合同补充协议》第十条7、9项中类似的免责条款同样无效。第8项称“买卖合同取代之前的一切口头约定或书面约定”，但该项并不能排除被告应当履行“按照宣传册的宣传修建‘景观及道路’”的义务，因为买卖合同并未对景观及道路进行约定，因此不存在买卖合同取代宣传册中“景观及道路”约定的问题。

　　二、被告未在原告房屋西侧修建“景观亭、小桥、人工河流”的系列景观、及未在房屋北侧修建“道路”属于违法行为。

　　《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条规定“建设单位应当按照规划条件进行建设”，第五十条第二项规定“经依法审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图不得随意修改;因修改结利害关系人合法权益造成损失的，应当给予补偿”，第六十四条还规定了未按照规划进行建设的相关处罚。从本案原被告双方提供给法庭的规划图可以反映出，被告并没有按照“总平面图”规划的景观进行建设。结合原告拍摄的现场照片可以看出，规划图中的“景观亭、小桥、人工河流”系列景观被一条单调的水泥路取代，房屋北侧的道路也没有修建。

　　另外，被告代理人所称“景观不受规划约束”的观点显然没有法律依据，况且本案中原告诉求的“关于道路的部分”显然不属于景观范畴，被告也并没有按照规划图修建道路。因此，被告的违反《规划法》的这一违法行为是显而易见的。

　　三、被告所称“原规划景观部位存在F9断层”并没有事实依据，况且即使有该断层，也不能作为被告不承担违约责任的理由。

　　1、被告提交了一张不到半页纸的《关于F9断层情况说明》，该说明根本不能证明该地段不能修建规划及宣传的景观及道路。其一，即使有断层，显然不影响“景观亭及北侧道路”的修建(因为修建景观亭及道路不需要开挖沟河，与该地段有无段层无关);其二、该《说明》来源不明，根本不能单独作为证据使用。《说明》的出具单位“海南有色长勘勘院”是一个什么单位?该单位有无相关的认定资质?被告都未举证证明。其三、该《说明》表述模糊，且未对该地块能否建造规划中的人工河流作出明确结论。比如称“此处不宜进行大面积大深度开挖”及“该断层透水性良好，可能对地表水体造成强渗透”，到底怎样才算大面积大深度开挖?对地表水体造成强渗透的可能性到底有多大?是否大到了不能开挖规划中的人工河流的程度?该说明都未给出结论及相关论证。其四、该地块是否能修建人工河流是应当在规划图制作前就应当勘查清楚的，而不应当是在规划图出来后再进行勘查的。一份来源不明的《说明》显然不能否定法定的规划图规定的建设单位的法定义务。

　　2、即使该位置不能修建人工河流，被告也应当承担违约责任。

　　因为即使该地段由于地质原因不能修建人工河流，依据《合同法》，也不属于被告可以免责的法定情形。

　　四、原告签名的“房屋交接单”“公寓验收记录”不能证明原告认为房屋已合格。

　　08年9月14日的交接单虽然有原告签名，但该单据是在“原告不签名，被告就不给看房的情况下”签名的，属于合同法中的“乘人之危”情形，不是原告真实的意思表示，不具备当然的法律效力。在9月15日原告提交的“公寓验收记录”纪录了原告提出的三十多项该房屋室内装修不合格的情形，进一步证明了原告14日签名的“房屋交接单”并不是她真实的意思表示。

　　五、关于法律适用。

　　被告律师提出的只能选择适用《合同法》和《消费者权益保护法》之一是没有法律依据的。该两法并不矛盾，作为购房消费者的原告有权主张同时适用《合同法》和《消费者权益保护法》的规定以维护自己的合法权益。

　　综上所述，被告反驳无任何法律依据，原告的诉求依法应当得到支持。

　　代理人：聂友峰

　　2008年12月10日