作者：聂友峰律师

　　随着经济的发展，商品房交易也越来越频繁，在这类交易中出现了很多纠纷，开发商与业主之间关于楼顶屋面的使用权纠纷就是其中相当典型的一种。这类纠纷虽然出现较多，但对簿公堂的情形目前还较少见，因此这类案件的判例并不多见，因此笔者想对此类案件做一简单探讨，以期抛砖引玉，更希望能给非法律专业的广大购房者提供法律上的指引。

　　屋面，俗称楼顶，它的使用权问题到底应该属于开发商还是某一业主?或者是属于全体业主?这要分不同的情形来看，下面我将作具体分析。

　　谈到使用权，不得不提及所有权。通常情况下，使用权是归所有权人，但该所有权人可以通过合法的途径把该使用权出让给他人。而屋面的所有权人是谁呢?既然屋面是整栋建筑的公共部分，则依法应该属于全体业主共同共有。关于这一点已经有很多文章进行过探讨了，并有诸多相关的法规对这一点进行了确认。

　　显然，无论是谁要取得屋面合法的使用权必须要经全体业主的合法授权。建设部与国家工商行政管理局制定的《商品房买卖合同》示范文本(这一买卖合同示范文本现在是绝大部分开发商在出售商品房时所使用的)第十七条第一项原文如下：“双方可以就下列事项约定：1，该商品房所在楼宇的屋面使用权 ;”后面留出了空白让开发商与购房者自己去约定。后面的空白在实践中通常是有两种填法，一种是约定使用权属于开发商，另一种则是约定属于相对应的顶层住户。有人认为这样约定是无效的，建设部与国家工商总局的示范文本合同中的这个条款也是违法的。理由是开发商既然不是所有权人，自然无权确定使用权的归属。如果按此理解，屋面的使用权只能归全体业主所有，而不能归任何人。其实这样理解是片面的。这一条约定到底有没有效还要看另一个条件，就是：整栋楼的业主的购房合同中是不是都有同样的约定。如果每份合同都这么约定，那显然可以认定全体业主已经一致同意把使用权通过合法的形式转让给了某一方(或者开发商，或者顶层住户)。假如有某一业主的购房合同没有这条约定，那么这个条款就因没有全体业主一致同意而无效了，则使用权就仍然还归全体业主所有。

　　但是要明确一点，由于该楼顶屋面是整栋楼的公共部分，屋面上必然存在一些用于公共用途的一些设施，比如电缆等。所以全体业主在出让这个使用权的时候出让的只能是排他的使用权，而非独占的使用权。也就是说在该条款约定使用权归开发商或者顶层住户后，实际上开发商或者顶层住户拥有的只是可以对抗第三方的使用权。再通通俗点说，就是开发商或者顶层住户享有私有使用权，全体业主也保留有为公共利益需要而使用的一些权利，比如安装公共设施的权利，而任何第三方则不能享有该屋面的使用权。但是，全体业主享有为公共利益需要而使用的权利，并不意味着合同约定以外的任何一位业主可以私自使用屋面。这些业主中任何一方无权私自使用屋面，只能作为公共利益需要而公共使用。

　　那么业主委员会有没有权利代表全体业处分屋面的使用权呢?实践中出现了业主委员会把楼顶屋面出租他人使用的情况，这一行为至少直接侵害了顶层住户的利益，而且也侵害了全体业主的利益。这种行为到底有没有效?屋面是业主共同共有，依据相关司法解释，共同共有的财产必须级全体共有人同意才能处分，除非第三方是善意有偿取得。而第三方如果是从业主委员会手中取得屋面使用权取得的话，则不可能是善意取得的。另外建设部的《城市异产毗连房屋管理规定》第七条规定：“异产毗连房屋所有人以外的人如需使用异产毗连房屋的共有部位时，应取得各所有人一致同意，并签定书面协议”。可见业主委员会无权处分屋面，而必须全体业主一致同意才能处分。再假定一下，如果业主大会授权业主委员会处分该屋面，其行为有效否?笔者认为仍然无效，除非业主大会上每位业主都同意。《物业管理条例》第十一条规定：“业主大会履行下列职责：(一)制定、修改业主公约和业主大会议事规则;(二)选举、更换业主委员会委员，监督业主委员会的工作;(三)选聘、解聘物业管理企业;(四)决定专项维修资金使用、续筹方案，并监督实施;(五)制定、修改物业管理区域内物业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的规章制度;(六)法律、法规或者业主大会议事规则规定的其他有关物业管理的职责。”第十九条还规定：“业主大会、业主委员会应当依法履行职责，不得作出与物业管理无关的决定，不得从事与物业管理无关的活动。业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的，物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门，应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主。”可见，业主大会的权力是有限的，仅限于物业管理相关的权力，而无权把公共部分出租或出卖给他人使用，因此业主大会仍然无权处分屋面。

　　上面提到的问题都是屋面使用权纠纷中常见的情形，通过以上分析，我们对屋面使用权的归属问题有了一个非常清晰的结论。也欢迎广大法律同仁对这个问题做进一步探讨。